법정에서 누군가의 유죄를 입증한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 반드시 증거가 있어야 하며, 특히 형사소송의 경우 판사가 증거를 기반으로 1차적인 판단을 내리게 되므로 증거의 중요성은 당연히 절대적이다. 범죄현장에 있지 않았던 사람이 합리적 추론으로 판단하는 데 근거가 되어주는 것이 바로 증거이기 때문이다.

하지만 이러한 증거를 모으는 과정에서도 적법한 절차를 따라야만 한다. 만약 적법하지 못한 절차를 통해 증거를 모았다면 인정이 되지 않고, 유죄인정의 증거로 사용될 수 없게 된다. 이러한 경우를 위법수집증거라 한다.

문제는 수사 과정에서 언제나 적법한 방법으로만 증거를 모을 수 없다는 데 있다. 많은 경우 법에 금지된 방식의 수사로 증거를 확보한 뒤, 그 뒤에 파생되는 증거들을 적법하게 수집하게 되는 사례가 발생한다. 처음 금지된 방식으로 수집한 증거는 1차증거, 그 이후 적법하게 수집한 증거를 파생증거 또는 2차증거라 한다. 

만약 이러한 사례가 빈번해진다면 과연 법치주의 아래 용인될 수 있을까? 법이 무용지물이나 다름 없는 신세가 될 위험에 직면하게 될 것이다. 때문에 ‘독수독과의 원칙’이 있다. 독이 든 나무에서는 독이 든 과일이 나온다는 의미로, 적법하지 못한 1차증거에서 파생된 2차증거는 그 자체만으로는 적법하게 수집되었더라도 위법하게 수집한 것으로 본다는 의미다. 이러한 원칙이 지켜져야만 적법절차가 제대로 된 효과를 발휘할 수 있을 것이다.

하지만 무조건 이러한 원칙만을 고수한다면 법정에서 진실을 가려내고 유죄를 입증하는 일은 한 없이 어려워지게 된다. 때문에 법원은 1차증거가 위법하게 수집되었더라도, 2차증거를 수집할 때 그 연결성이 인정되지 않고 종합적으로 고려할 때 정의에 부합한다면 어디까지나 예외적으로 2차증거를 적법하게 인정해주기도 한다.

예를 들자면 수사기관에서 참고인으로 특정인을 소환한 뒤 진술거부권 등을 고지하지 않고 사실상 진술을 유도해 자백을 받아내는 것은 위법하게 수집된 1차증거에 해당한다. 이러한 과정을 통해 얻어낸 2차증거는 독수독과의 원칙에 따라 위법한 증거가 되며 유죄인정의 증거로 사용되지 않는 것이다.

이에 법무법인 계양 윤진상 변호사는 “법정에 설 일이 생겼을 때, 이러한 독수독과의 원칙을 알고 있느냐 그렇지 않느냐는 대처에 있어 큰 차이를 불러오게 되기 마련”이라며 “증거를 수집해야 하는 상황 또는 그 반대의 상황에 놓였다면 전문가의 조력을 받아 과연 적법한 절차인지, 독수독과의 원칙에 해당하는지 혹은 예외로 인정될 가능성이 있는지 등의 여부를 확인하며 진행해야 할 것”이라고 조언했다.

윤진상 형사 및 민사전문 변호사는 연세대학교 법과대학 및 동 대학 법학전문대학원을 거쳐 변호사 시험에 합격한 후 현재 대한변호사협회 민사전문변호사와 형사전문변호사 및 법무법인 계양 대표변호사로 활동하고 있다.